Permisos laborales: lactancia

Raquel Gil Losada

26 octubre 2016

El artículo 37.4 del Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET) prevé que en los supuestos de nacimiento de hijo, adopción o acogimiento, los trabajadores tienen derecho previo aviso (15 días antes, o lo que el convenio establezca) y justificación. A una hora de ausencia del trabajo que podrán dividir en fracciones para la lactancia del menor, hasta que éste cumpla nueve meses. No obstante, en el citado artículo se recoge la posibilidad de incremento proporcional temporal en los casos de parto, adopción o acogimiento múltiples.

Constituyéndose como un permiso laboral remunerado, y contabilizado dentro de la jornada laboral, el ejercicio de este derecho, es un derecho individual de los trabajadores, de hombres y mujeres, y tiene la peculiaridad de que solo puede ser ejercido por uno de los dos progenitores en caso de que ambos trabajen. Por lo tanto, si se realiza voluntariamente, cabe la posibilidad de establecer una reducción de media hora en La jornada laboral o acumularlo en jornadas completas de descanso en función delas previsiones de la negociación colectiva, o siempre que medie acuerdo con el empresario (sentencia del TS, Sala de lo Social, de 11.11.2009).

El permiso de lactancia es un permiso retribuido, regulado por el ET, por lo tanto en el caso de despido por solicitud de tal permiso, el despido sería considerado nulo (Sentencia 1458/2012 de TSJ Andalucía (Granada), Sala de lo Social, 31 de Mayo de 2012), pudiendo ejecutar el trabajador solicitante despedido, una denuncia contra la empresa en los 20 días siguientes al despido. En este mismo sentido, este derecho, no puede ser impuesto por el empresario, tiene que ser acogido y disfrutado por el propio trabajador, quien previamente decidirá el horario que más le convenga. En caso de no existir acuerdo entre empresario-trabajador en el establecimiento temporal del disfrute, se acudirá al Juzgado de lo Social (disposición adicional decimoséptima del ET y artículo 138 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social).

Sin embargo, en contradicción con lo establecido en el ET, cabe la posibilidad de que los convenios colectivos mejoren las previsiones del permiso de lactancia contenido en el ET, pudiendo ser éste incrementado o ampollado. Es necesario recalcar que la negociación colectiva nunca puede contener un perjuicio para los derechos de los trabajadores, es decir, debe ir en favor de los intereses de éstos mejorando lo dispuesto en el ET o en las leyes laborales.

Normalmente, respecto al plazo temporal establecido por el ET de una hora de permiso, o medias horas en caso de elección, la regulación convencional no establece mejoras, pero habrá que estar al tenor literal de lo que establezca el Convenio Colectivo del sector en el que preste servicios el trabajador interesado, puesto que muchos Convenios sí establecen notables mejoras y distintas posibilidades sobre acumulación delas horas de estos permisos y modos de disfrutarlos.

La reducción de jornada para el cuidado de hijos es compatible con el permiso de lactancia. ya que suponen derechos que no causan los mismos efectos en la empresa, tampoco contienen la misma causa, ni el mismo objeto de derecho, tampoco los sujetos titulares son los mismos, ni poseen la misma duración, ni siquiera la misma
configuración.

Mientras que en el periodo de lactancia el sujeto titular es el trabajador, en la reducción de jornada el titular es quien ostente la guarda legal: los causantes del permiso de lactancia son los hijos menores de 9 meses, y en el de reducción de jornada cualquier persona que esté sujeta a guarda legal (incapacitados, hijos, ascendientes, descendientes); mientras que la duración en el primero es de 9 meses máximo en   lactancia, en la reducción de jornada es diversa; así mientras que el permiso de lactancia es retribuido, la reducción de jornada no lo es; finalmente, como veníamos aventurando, el periodo de lactancia tiene La finalidad de atender al menor de 9 meses, mientras que el de reducción de jornada supone compatibilizar La vida laboral y familiar del trabajador.

Para concluir, es necesario traer a colación sobre el permiso de lactancia, el artículo 38.3 del ET, por el que se establece que cuando el periodo del disfrute de vacaciones coincida con el ejercicio del derecho de lactancia natural, se tendrá derecho a disfrutar las vacaciones en fecha distinta a La del disfrute del permiso, aunque haya terminado el año natural a que correspondan. En este mismo sentido se pronuncia el artículo 59 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para La igualdad efectiva de mujeres y hombres.

Raquel Gil Losada

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